Le prix abusivement bas

Le prix est un des facteurs de la concurrence. Cependant, la pratique du prix abusivement bas constitue une pratique anticoncurrentielle interdite par l’article L. 420-5 du code de commerce : « sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits (…) ».

Les éléments caractérisant le prix abusivement bas

La qualification de prix abusivement bas exige ainsi certaines conditions.

Premièrement, l’offre de prix de vente est destinée aux consommateurs. Par conséquent, le prix abusivement pas est exclu des contrats passés entre les professionnels (BtoB).

Deuxièmement, le prix offert ou pratiqué doit être inférieur aux « coûts de production, de transformation et de commercialisation ». Ces derniers incluent, aux termes de l’alinéa 3 de l’article L. 420-5 précité, « impérativement tous les frais résultant des obligations légales et réglementaires liées à la sécurité des produits ». Ces coûts doivent en principe être établis sur la base des éléments comptables propres à chaque entreprise (voir Décision du Conseil de la concurrence n° 02-D-64 du 23 octobre 2002 relative à une saisine et à une demande de mesures conservatoires de la société Speed rabbit pizza à l’encontre des sociétés Neptune, Domino’s pizza France, RM Master et Télépizza France.). Aussi, la simple constatation d’un prix bas par rapport aux prix habituellement pratiqués ne peut suffire à caractériser l’existence de prix abusivement bas (voir arrêt de la Cour d'appel de Paris, Pôle 5, Chambre 5, du 28 mai 2020, RG nº 17/22953).

Troisièmement, l’offre ou la pratique de prix doit avoir pour « objet » ou pour « effet » d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits, ce qui suppose que l’entreprise plaignante et l’entreprise mise en cause opèrent sur un même marché.

Lorsqu’elle est saisie, l’Autorité de la concurrence se livre à une analyse approfondie tenant compte, notamment, du niveau des prix offerts ou pratiqués par rapport aux coûts de l’entreprise, suivant la grille d’analyse issue de la jurisprudence européenne et nationale sur les prix de prédation (voir avis du Conseil de la concurrence n° 97-A-18 du 8 juillet 1997 relatif à une demande d'avis du ministre délégué aux finances et au commerce extérieur concernant l'application de l'article 10-1 de l'ordonnance au secteur du disque ; décision n° 06-D-23 du 21 juillet 2006 relative à la situation de la concurrence dans les secteurs de l’édition cartographique et de l’information touristique, paragraphe 93 ; voir également l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 28 mai 2020, RG n° 17/22953).

L’Autorité de la concurrence tient également compte de l’étendue et de la durée de l’offre ou la pratique de prix, son caractère « occasionnel » excluant, en principe, qu’elle puisse revêtir un objet ou un effet anticoncurrentiel (voir avis du Conseil de la concurrence n° 97-A-18 du 8 juillet 1997 relatif à une demande d'avis du ministre délégué aux finances et au commerce extérieur concernant l'application de l'article 10-1 de l'ordonnance au secteur du disque, décision du conseil de la concurrence n° 08-D-01 du 18 janvier 2008 relative à une saisine présentée par la société Segard, paragraphe 14. Voir également l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 28 mai 2020 RG n° 17/22953, rappelant que les pratiques de prix abusivement bas « doivent être de nature à évincer du marché un concurrent et doivent revêtir un caractère permanent et étendu. En effet, seules de telles pratiques sont susceptibles de faire partie d’une stratégie de détournement de la clientèle d'un concurrent et d’éviction de celui-ci »).

Par ailleurs, la pratique décisionnelle de l’Autorité de la concurrence exige que la pratique de prix abusivement bas constitue « l’élément déterminant de l’élimination ou du risque de l’élimination de la partie saisissante, car les dispositions envisagées ne sauraient conduire à protéger les rentes de situation ou l’inefficacité économique d’un opérateur, inefficacité qui l’aurait en toute hypothèse conduit à être mis hors marché » (voir Avis du Conseil de la concurrence n° 96-A-05 du 2 mai 1996 relative à une demande d’avis présentée par la Commission de la production et des échanges de l’Assemblée nationale portant sur certaines questions de concurrence soulevées par des dispositions du projet de loi sur la loyauté et l’équilibre des relations commerciales). L’effet d’éviction n’est, pour cette raison, normalement pas caractérisé en l’absence de corrélation entre l’évolution à la baisse des ventes au détail du saisissant et les pratiques tarifaires de l’entreprise mise en cause (voir Décisions du Conseil de la concurrence n° 00-D-70 du 31 janvier 2001 relative à la situation de la concurrence dans le secteur de la distribution du disque à Paris et n° 08-D-01 du 18 janvier 2008 relative à une saisine présentée par la société Segard paragraphe 16 ; voir également, Cour de Cassation, 12 février 2002, pourvoi n°99-20.564).

Le prix abusivement bas : affaire Société Fournil Nice Gambetta contre Leclerc

L’Autorité de la concurrence rejette la saisine de la société Fournil Nice Gambetta, faute d’éléments suffisamment probants.

Cette société, exploitant un magasin de vente au détail de produits de boulangerie, viennoiserie et pâtisserie, ainsi que de restauration rapide sous enseigne Paul dans le centre-ville de Nice, reprochait au groupe Leclerc, dont les magasins se situent en périphérie de Nice, d’avoir lancé en février 2022 une opération commerciale consistant à geler à 0,29 euro pour une durée de 4 à 6 mois le prix de la baguette blanche de pain « premier prix » proposée par les magasins de l’enseigne. Selon la saisissante, cette opération constituait une pratique de prix abusivement bas au sens de l’article L. 420-5 du code de commerce.

Néanmoins, l’Autorité a constaté que la saisissante, bien que relancée à plusieurs reprises par les services d’instruction, n’a apporté aucun élément quantitatif ou qualitatif de nature à établir que les conditions fixées par l’article L. 420-5 susvisé étaient remplies. Elle n’a, notamment, pas permis à l’Autorité de vérifier que, comme l’exige ledit article, le prix de 0,29 euro ne couvrait pas les coûts de production, de transformation et de commercialisation du produit concerné et que l’opération dénoncée avait pour objet ou pouvait avoir pour effet d’éliminer d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits. En outre, en tout état de cause, l’Autorité a relevé qu’un risque d’éviction de la saisissante était peu probable en l’espèce.

Accès à la décision intégrale de l’autorité de la concurrence : Décision n° 22-D-23 du 1er décembre 2022 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la vente de baguettes de pain

Le prix abusivement bas et la revente à perte

Il existe une différence entre le prix abusivement bas et la revente à perte. Le prix abusivement bas ne peut être sanctionné que s’il a pour effet d’éliminer ou d'empêcher les concurrents. Alors que ce critère n’est pas requis pour la vente à perte.