Location-gérance d'un fonds de commerce

La location-gérance d'un fonds de commerce est un des moyens d’exploiter une activité commerciale en louant un fonds de commerce. Le propriétaire d’un fonds qui ne souhaite plus ou ne peut plus (maladie, incapacité, décès) l’exploiter directement et personnellement peut en confier la gestion à un tiers appelé locataire-gérant qui exploite le fonds de manière indépendante. Il convient de noter que la location-gérance peut également porter sur un établissement ou un fonds artisanal tel qu’il résulte de l’article L144-1 du code de commerce, issu de la loi du 20 mars 1956.

Si la location-gérance d'un fonds de commerce est une opération courante, sa qualification n’est pas toujours facile à appréhender. Le juge joue alors un rôle primordial, en cas de conflits, afin d’identifier l’opération juridique en question. La qualification de location-gérance d'un fonds de commerce permet, aux termes de l’article L144-2 du code de commerce, de déterminer la qualité du locataire-gérant et les obligations qui s’y attachent.

La location-gérance d'un fonds de commerce : quelle nature juridique ?

La location-gérance est un acte juridique conventionnel, cela suppose l’accord de volontés de deux ou plusieurs personnes, tel qu’il résulte directement de l’art L144-1 du code de commerce définissant la location-gérance comme « tout contrat ou convention par lequel le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ou d’un établissement artisanal en concède totalement ou partiellement la location à un gérant ». L’article L144-1 évoque ici la location. La location-gérance est donc un contrat de louage tel que l’on connaît en droit commun (art. 1709 cciv). Le propriétaire loue son fonds en conférant la jouissance du fonds au locataire-gérant en contrepartie d’un loyer.

Par ailleurs, il ne faut pas limiter la location-gérance seulement à un fonds de commerce. Cette opération peut être aussi utilisée pour un fonds artisanal, comme le précise l’article L144-1. Ce qui nous permettrait de constater le rapprochement des règles du droit commercial et celles du droit civil.

La location-gérance d'un fonds de commerce et d’autres contrats voisins

Si la location-gérance d'un fonds de commerce est une opération courante, son identification n’est pas toujours facile du fait qu’il existe de nombreuses opérations voisines. Le juge joue alors un rôle primordial en cas de conflits. Les parties peuvent avoir des intérêts à se prévaloir de l’une ou de l’autre qualification.

Derrière l’appellation de location-gérance peut se cacher en réalité une autre opération. Ainsi, une cession d’un fonds peut être déguisée en location-gérance pour des raisons fiscales.

Le contrat de franchise n’est pas la location-gérance d'un fonds de commerce. Certes, ces deux contrats sont commerciaux, permettant d’exploiter un fonds de commerce. Mais le franchisé est un commerçant indépendant propriétaire du fonds exploité, alors que le locataire-gérant exploite un fonds qui n’est pas le sien.

La location-gérance se différencie du contrat de location d’un local commercial appelé le bail commercial. La location-gérance n’est pas simplement la location d’un local. Mais la qualification de l’une ou de l’autre est parfois difficile lorsque la propriété du local d’exploitation et la propriété du fonds lui-même sont réunies dans une seule main. C'est-à-dire que le propriétaire des murs est également propriétaire du fonds.

Il convient de noter que l’objet de la location-gérance peut être un fonds de commerce ou un fonds artisanal, partiellement ou totalement, tel qu’il résulte de l’article L144-1 du code de commerce. L’existence d’un contrat de location-gérance est conditionnée à celle du fonds. Il faut qu’une clientèle soit attachée au fonds. « La clientèle est l’élément essentiel sans lequel le fonds ne saurait exister » (arrêt de la Cour de cassation, 29 mai 1953). La cessation temporaire d’activité n’entraîne pas nécessairement la disparition de la clientèle si celle-ci s’est naturellement reconstituée dès la réouverture du fonds au public (arrêt de la Cour de cassation, 15 sept 2010).

Bien que l’objet de la location-gérance d'un fonds de commerce peut porter sur certains éléments du fonds, la chambre commerciale, dans son arrêt du 29 mai 1953, a précisé que « il y a location d’un fonds de commerce lorsque le contrat porte au moins sur l’élément déterminant pour la conservation de la clientèle ».

L’absence d’une clientèle permettrait de requalifier la location-gérance en un contrat de bail ou de sous-location d’un local aménagé.

Le locataire-gérant exploite le fonds loué « à ses risques et périls ». Ce critère permettrait de distinguer la location-gérance de la gérance salariée. Le gérant salarié qui gère le fonds à la place du propriétaire n’est pas indépendant et ne l’exploite pas à ses risques et périls.

La location-gérance du fonds de commerce : obligations du locataire-gérant

Si les règles de location-gérance d’un fonds de commerce s’appliquent à celle d’un fonds artisanal, les obligations du locataire-gérant varient selon s’il s’agit d’un fonds de commerce ou d’un fonds artisanal.

Les obligations du locataire-gérant commerçant

En vertu de l’article 144-2, alinéa 1er du code de commerce, la location-gérance attribue la qualité de commerçant au locataire-gérant d’un fonds de commerce. Il a ainsi les obligations qui en découlent :

• Immatriculation au RCS
• Obligation comptable
• Obligation d’avoir un compte bancaire
• Obligation d’établir une facture
• Obligation fiscale.

Il convient de noter que le propriétaire du fonds perd sa qualité de commerçant. Mais il continue à bénéficier des statuts des baux commerciaux « sans avoir à justifier de l’immatriculation au RCS » (article L145-1, II du code de commerce).

Les obligations du locataire-gérant artisan

En vertu de l’art 144-2, alinéa 2 du code de commerce, la location-gérance d’un établissement artisanal attribue la qualité d’artisan au locataire-gérant :

• Immatriculation au répertoire des métiers
• Obligation fiscale
• Obligation comptable.

Les conditions particulières liées au loueur du fonds de commerce

Modification par la loi du 19 juillet 2019 La Loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d'actualisation du droit des sociétés a abrogé les articles L144-3 à L144-5 du code de commerce. Ainsi, le contenu proposé dans cette SECTION consacrée aux obligations particulières liées au loueur du fonds est obsolète suite à cette modification législative.

Le loueur doit avoir exploité au moins pendant deux ans le fonds de commerce mis en location-gérance (article L144-3 du code de commerce). Si le loueur est une personne physique, il doit avoir personnellement exploité le fonds. Le locataire-gérant qui donne à son tour le fonds qu’il exploite en location-gérance doit aussi remplir cette condition légale (arrêt de la Cour de cassation, 18 oct 1994).

La condition d’exploitation de deux ans n’est pas applicable dans de nombreux cas prévus aux articles L144-5 et L144-8 du code de commerce (lorsque le loueur est l’État, les collectivités territoriales, loueur du fonds de cinéma, théâtre….).

Ce délai de deux ans peut être également réduit ou supprimé par l’ordonnance du président du tribunal de grande instance, à la demande de l’intéressé, lorsqu’il justifie qu’il est dans l’impossibilité d’exploiter le fonds personnellement ou par l’intermédiaire de préposés (article L144-4 du code de commerce).

Par exemple, dans un arrêt du 17 mars 1965, la Cour d'appel de Grenoble a supprimé le délai de deux ans au motif que l’état de santé du propriétaire du fonds ne permettait pas de poursuivre son exploitation et que le chiffre d’affaires n’était pas suffisant pour recourir à un préposé.

Le non-respect de ce délai de deux ans est sanctionné par la nullité de la location-gérance (article L144-10 du code de commerce). Mais cette nullité ne peut être invoquée à l’encontre des tiers. Il s’agit d’une nullité absolue pour motif d’ordre public économique.

L’obligation de publicité de l’acte de location-gérance d'un fonds de commerce

Le contrat de location-gérance d'un fonds de commerce doit être publié dans les 15 jours après sa conclusion, dans un journal d’annonce légale (article R 144-1 du code de commerce) au titre d’information des tiers.

Qui doit effectuer la publication ? Le loueur ou le locataire ? La partie la plus diligente peut effectuer la publication de location-gérance. Le loueur du fonds a intérêt à l’effectuer au plus vite, car c’est la date de la publicité qui détermine le point de départ du délai dans lequel ses créanciers peuvent demander au tribunal de commerce de prononcer la déchéance du terme (s’il estime que la location-gérance met en péril le recouvrement de leurs créances) pour que les dettes deviennent immédiatement exigibles (article L144-6 du code de commerce). Ce délai d’action est de 3 mois.

La publicité détermine également le point de départ du délai durant lequel le loueur est solidairement responsable avec le locataire pour les dettes contractées par le locataire à l’occasion de l’exploitation du fonds. Ce délai est de 6 mois.

Le loueur n’est solidaire que pour les dettes nécessaires à l’exploitation du fonds (matières premières, annonce publicitaire, achat du stock, cotisation professionnelle).

En revanche, seul le tiers de bonne foi peut invoquer le bénéfice de la responsabilité solidaire. Mais le seul fait d’avoir connu l’existence de la location-gérance ne prive pas le tiers du droit d’invoquer la solidarité du loueur dès lors que le contrat n’a pas été publié (arrêt de la Cour de cassation, 4 mai 1999).

La location-gérance d'un fonds de commerce et le droit au bail

Lorsque le fonds de commerce mis en location-gérance est exploité dans des locaux loués en vertu d’un bail commercial, seul le propriétaire du fonds bénéficie du droit au bail. Le locataire-gérant n’a aucune relation contractuelle avec le propriétaire des locaux. Si le bail arrive à son terme, le locataire-gérant ne peut pas demander le renouvellement du bail.