Fonds de commerce : notion, composition, clientèle

Si le fonds de commerce est aujourd’hui une institution juridique importante en droit commercial, le code de commerce de 1807 l’a ignoré. Le fonds de commerce constitue un ensemble de biens meubles corporels (le matériel et les marchandises) et incorporels (le nom commercial, le droit au bail, le droit de propriété intellectuelle et industrielle, etc) attachés à une activité commerciale. Le fonds de commerce peut être soumis à certaines opérations juridiques telles que la vente, le nantissement, la location-gérance ou l'apport en société.

Notion du fonds de commerce

Le code de commerce ne définit pas le fonds de commerce, mais il donne une série d’éléments constitutifs.

Ainsi, le fonds de commerce est un ensemble des biens mobiliers d’une entreprise. Certains biens sont exclus du fonds de commerce.

Les éléments du fonds de commerce varient selon le secteur, les ressources du commerçant et les besoins de l’exploitation. Par ailleurs, la composition du fonds de commerce n’est pas figée. Elle varie dans le temps selon les décisions du commerçant.

Eléments constitutifs d'un fonds de commerce

Nous pouvons déduire du code de commerce que le fonds de commerce est composé de biens corporels et de biens incorporels.

Des biens corporels nécessaires à l’exploitation du fonds peuvent être :

• le mobilier
• le matériel et l’outillage nécessaires à l’exploitation du fonds (par exemple, tables, chaises, frigo…pour un fonds de restauration)
  les véhicules
• les marchandises, les matières premières…

Par ailleurs, des biens incorporels peuvent être :

• l’enseigne et nom commercial
• le droit au bail (si le fonds est exploité dans des locaux loués.)
• les brevets d’invention, la marque, les dessins et modèles, les droits d’auteur
• une licence (par exemple, une licence 4 pour débit de boissons)
• les contrats de travail.

Cependant, les parties peuvent se mettre d’accord sur d’autres éléments pouvant entrer dans le fonds de commerce, en cas de vente du fonds de commerce ou de location-gérance.

Clientèle : élément essentiel d'un fonds de commerce

L’analyse jurisprudentielle dominante admet que la clientèle est un élément du fonds de commerce, un élément le plus essentiel, sans lequel le fonds ne saurait exister. La disparition de la clientèle entraîne la disparition du fonds de commerce.

La clientèle existe grâce aux autres éléments du fonds tels que le matériel, les marchandises. Sans ces éléments, les clients ne pourraient être attirés. Mais parfois, la clientèle existe sans s’enraciner sur les autres éléments du fonds. Un support d’attraction de la clientèle peut être simplement un numéro de téléphone, une adresse électronique.

La clientèle doit être personnelle et autonome. Sans la clientèle personnelle, le fonds de commerce n’existe pas. Les personnes qui tiennent des buvettes dans des hippodromes ou aux stades ne disposent pas de la clientèle personnelle et autonome. Les activités des buvettes sont dépendantes des hippodromes ou des stades. Les clients des buvettes sont avant tout les clients des hippodromes ou des stades.

De même, un exploitant d’un manège situé dans un centre commercial ne justifie pas d’une clientèle propre. En conséquence, il ne dispose pas d’un fonds de commerce.

Il est difficile pour un exploitant de manège ou d’autres exploitants de démontrer qu’ils auraient développé une clientèle personnelle qui se rendrait au centre commercial uniquement pour le commerce considéré, et non pour l’ensemble des offres de services proposées par le centre commercial.

La clientèle doit être réelle et certaine. Ainsi, la clientèle qui serait potentielle ne suffit pas à caractériser un fonds de commerce.

Si l’on ne dispose que d’un seul client, est-ce que la clientèle est constituée ? Rien n’empêche de considérer qu’une clientèle soit composée d’une seule personne. Par exemple, un producteur peut décider de travailler en exclusivité avec seulement un distributeur. Le nombre des clients n’est pas un critère pertinent pour déterminer l’existence de la clientèle et du fonds de commerce.

Quelle est la différence entre la clientèle et l’achalandage ? Littéralement, l’achalandage est un ensemble de la clientèle d’un commerçant.

Selon le dictionnaire du vocabulaire juridique de Rémy Cabrillac, « souvent assimilé à la clientèle, l’achalandage correspond aussi éléments du fonds de commerce lui permettant d’attirer la clientèle ».

Le législateur lui-même ne semble pas distinguer ces deux notions. Ainsi, les articles L141-5, al2 et L142-2 al.1 et 3 du code de commerce font référence à la clientèle et à l’achalandage sans les définir.

La doctrine est divergente. Certains disent que les deux mots sont synonymes. Certains font la distinction. La clientèle est l’ensemble des clients habituels ou fidèles. L’achalandage est la clientèle passagère ou occasionnelle. Pour d’autres, l’achalandage désigne la clientèle potentielle. La clientèle désigne les clients effectifs.

Cette distinction est purement théorique et ne débouche pas sur une distinction de régime juridique.

On peut constater dans quelques arrêts rares qui font la distinction entre la clientèle et l’achalandage. Dans un arrêt du 31 mai 1988 de la chambre commerciale, un acte qualifié par les parties « vente de fonds de commerce » précisait de façon explicite que la clientèle du fonds, ayant déjà fait l’objet d’une autre cession (cession d’un fichier de clients) était exclue de la vente. La Cour d’appel avait validé cette qualification au motif que « l’emplacement était à lui seul constitutif d’un achalandage important propre à la situation du fonds ». La Cour de cassation a censuré la Cour d’appel qui n’a pas tiré les conséquences légales du fait que la clientèle avait été exclue de la vente. Cela montre que la Cour de cassation a fait la distinction entre la clientèle et l’achalandage.

Le franchisé peut-il disposer d’une clientèle dans la mesure où il n’est pas propriétaire de la marque, du nom commercial ou de l’enseigne ? Par exemple, le nom « Domino’s Pizza » n’appartient pas au franchisé qui exploite une unité de restaurant. Cela appartient au franchiseur.

La Cour de cassation considère que le franchisé, même s’il n’est pas propriétaire de la marque, dispose d’une clientèle autonome. La clientèle se constitue par les moyens mis en œuvre par le franchisé, à savoir la constitution du stock et l’aménagement du local.

Eléments exclus du fonds de commerce

La jurisprudence a exclu certains biens du fonds de commerce, à savoir :

• les immeubles (terre, bâtiments…). Les juges ont même considéré dans certaines affaires que les immeuble par destination, c’est-à-dire les meubles placés ou affectés à l’exploitation de l’immeuble principal sont également exclus de la composition du fonds de commerce;
• les créances et les dettes. Cela veut dire que en cas de vente d’un fonds de commerce, l’acheteur (acquéreur) ne devient pas titulaire des créances nées avant la vente du fonds, ni débiteur des dettes nées avant la cession du fonds.

Fonds de commerce numérique

La question qui se pose est celle de savoir s’il existe des fonds de commerce électroniques ou numériques. Nous savons que la révolution de l’internet amène le développement croissant des sites internet commercialisant des biens ou des services, et parfois au détriment des présences physiques et matérielles des locaux commerciaux remplacés par des pages virtuelles.

De nombreux auteurs s’accordent à admettre le fonds de commerce électronique [P h . STOFFEL-MUNCK et G. DECOCQ, « L’avènement du fonds de commerce électronique » , Gaz . Pal. 4 ju in 2 0 0 9 , n°155, p.52 ; Th . VERBIEST, « Le fonds de commerce électronique : vers une reconnaissance juridique ? », C C E 2008, étude 10 ; Th . VE RBIEST e t M. LEBORNE , « le fonds de commerce virtuel : une réalité juridique ? », Gaz . Pal. 2 4 oct . 2002 , n°297, p . 2 1]. Aujourd’hui, il est indéniable que amazon, cdiscount, ruedecommerce…pour ne citer que les plus grands, constituent des fonds de commerce. En l’absence de disposition législative, la jurisprudence a reconnu l’existence du fonds de commerce numérique par le critère de la clientèle.

Il fait attention, le fonds de commerce électronique ne se réduit pas au site internet. Il regroupe aussi d’autres éléments corporels (marchandise, matériel : ordinateurs, entrepôt…) et des éléments incorporels (brevets, logiciels, bases de données, licences d’exploitation…).

La reconnaissance du fonds de commerce électronique, c’est également admettre la cession, la location ou le nantissement du site internet.

La clientèle. Un fonds de commerce numérique dispose d’une clientèle réelle. Les cyberclients se rendent sur les sites pour procéder à l’acquisition d’un bien ou service, comme le font les clients classiques en franchissant la porte des boutiques.

La question peut se poser au sujet du caractère personnel de la clientèle. Est-ce qu’elle appartient aux sites internet ou aux fournisseurs d’accès ou encore aux hébergeurs des sites.

Il semble que la clientèle appartient aux sites marchands. Quel que soit le fournisseur d’accès (Free, Orange, Bouygues), le site marchand est accessible. La Cour d’appel de Paris a admis que l’exploitant d’une « messagerie conviviale » sur Minitel dispose d’une clientèle propre et distincte de la France télécom[CA Paris, 28 jan 2005, RTD com, 2005, p.250]. La clientèle ne peut pas appartenir aux hébergeurs des sites que les clients ne connaissent pas.

Un commerçant, par exemple Castorama qui exploite des magasins et vend ses produits sur son site internet dispose-t-il d’un ou deux fonds de commerce ? Selon Ph. Stoffel-Munck et G. Decocq, tout dépend de savoir si les deux clientèles, électronique et physique, sont autonomes l’une envers l’autre (P h . STOFFEL-MUNCK et G. DECOCQ, « L’avènement du fonds de commerce électronique » , Gaz . Pal. 4 ju in 2 0 0 9 , n°155, p.52). Si elles sont autonomes, il peut y avoir deux fonds de commerce distincts. Concrètement, comment peut-on savoir que ces deux clientèles se distinguent ?

REFERENCES JURIDIQUES

CODE DE COMMERCE

• article L141-5 
• article L142-2