Analyse de l’arrêt du 12 septembre 2019 (n°18-20.472) publiée au rapport annuel de la Cour de cassation

1re Civ., 12 septembre 2019, pourvoi no 18-20.472, publié au Bulletin, rapport de Mme Le Cotty et avis de Mme Caron-Deglise.

Ne méconnaît pas les exigences conventionnelles résultant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales une cour d’appel qui, en présence d’une convention de gestation pour autrui conclue sur le territoire national, déclare irrecevable l’action du père biologique en contestation de la paternité de l’homme ayant reconnu l’enfant, au motif que celle-ci repose sur un contrat prohibé par la loi, après avoir mis en balance les intérêts en présence, dont celui supérieur de l’enfant, qu’elle a fait prévaloir.

Par l’arrêt commenté, la première chambre civile de la Cour de cassation a eu à résoudre un conflit de filiation d’une rare complexité au regard tant des circonstances de faits de l’espèce que de la question de droit qui lui était soumise. En effet, d’une part, les différents protagonistes avaient tous méconnu des interdits d’ordre public et enfreint la loi française, d’autre part, l’enfant né d’une gestation pour autrui vivait depuis six ans avec l’homme qui l’avait reconnu mais qui n’était pas son père génétique.

Les faits parlent d’eux-mêmes : au cours de l’année 2012, deux hommes unis par un pacte civil de solidarité (M. X et M. Z) ont contracté en France, avec une femme française, une convention de gestation pour autrui, aux termes de laquelle celle-ci devait porter, contre rémunération, l’enfant qu’elle concevrait à l’aide du sperme de l’un ou de l’autre. Quelques mois plus tard, la mère porteuse a annoncé aux deux hommes que l’enfant ainsi conçu était décédé à la naissance. Ayant appris qu’en réalité, celui-ci était vivant et avait été reconnu par un troisième homme, au foyer duquel il demeurait depuis sa naissance, avec son épouse (M. et Mme Y), M. X a déposé plainte à l’encontre de la mère porteuse pour escroquerie. Celle-ci a été condamnée pénalement, comme les deux couples concernés, et il a été établi, au cours de l’enquête pénale, d’une part, que M. X était le père biologique de l’enfant, d’autre part, que la mère porteuse avait décidé de confier l’enfant à naître à un autre couple, contre rémunération, sans faire état de l’existence de « l’insémination artisanale » à l’origine de sa grossesse et du couple d’hommes avec lequel elle avait initialement contracté.

Selon son acte de naissance, l’enfant est né le 8 mars 2013 de la mère porteuse et de M. Y, qui l’a reconnu et l’élève depuis sa naissance.

Le 19 juillet 2013, M. X a assigné M. Y en contestation de la paternité de celui-ci et en établissement de sa propre paternité sur l’enfant. Il a demandé le changement de nom du mineur, l’exercice exclusif de l’autorité parentale et la fixation de sa résidence chez lui. Par un jugement du 23 mars 2017, les premiers juges ont accueilli sa demande et dit qu’il était le père de l’enfant ; ils ont fixé la résidence du mineur chez lui à compter d’une certaine date, avec un droit de visite et d’hébergement progressif dans l’attente du changement de résidence.

Prenant le contre-pied de cette décision, la cour d’appel a déclaré irrecevables les demandes de M. X en contestation de la paternité de M. Y et en établissement de sa propre paternité sur l’enfant comme reposant sur un contrat de gestation pour autrui prohibé par la loi, interdiction d’ordre public.

M.X. a formé un pourvoi contre cette décision, au soutien duquel il a fait valoir, pour l’essentiel :

• en premier lieu, qu’en l’état d’un litige opposant, après une gestation pour autrui, le père biologique de l’enfant à l’homme l’ayant reconnu, la solution ne pouvait résider dans l’illicéité de la convention conclue par le premier, la violation de l’ordre public disqualifiant tant ses prétentions que celles du second ;
• en second lieu, que l’impossibilité d’établir un lien de filiation paternelle constituait une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie privée garanti par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, de sorte qu’il appartenait à la cour d’appel d’opérer un contrôle de proportionnalité en recherchant si un juste équilibre était ménagé entre les intérêts concurrents en jeu, ce qu’elle n’aurait pas fait en se déterminant en considération du seul intérêt de l’enfant.

Le pourvoi posait donc la question des principes applicables, tant en droit interne qu’au regard des droits fondamentaux, à un conflit de filiation en présence d’une convention de gestation pour autrui conclue sur le territoire national, d’une part, et d’une fraude aux règles relatives à l’adoption, d’autre part.

Cette question était inédite, la Cour de cassation n’ayant jamais encore été saisie d’une action relative à la filiation en cas de gestation pour autrui pratiquée sur le territoire national.

En effet, au cours des années ayant suivi l’arrêt de principe de l’assemblée plénière du 31 mai 1991 (Ass. plén., 31 mai 1991, pourvoi no 90-20.105, Bull. 1991, Ass. plén., no 4), qui a énoncé que la convention par laquelle la femme s’engageait, fût-ce à titre gratuit, à concevoir un enfant pour l’abandonner à sa naissance, contrevenait tant au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain qu’à celui de l’indisponibilité de l’état des personnes, la Cour de cassation a eu à connaître de gestations pour autrui pratiquées en France, mais uniquement sous l’angle de l’adoption de l’enfant par l’épouse du père (1re Civ., 29 juin 1994, pourvoi no 92-13.563, Bull. 1994, I, no 226 ; 1re Civ., 9 décembre 2003, pourvoi no 01-03.927, Bull. 2003, I, no 252).

Par la suite, elle n’a plus été saisie de demandes d’adoption ou d’actions relatives à la filiation, la question s’étant déplacée sur le terrain de la transcription des actes de naissance établis à l’étranger, parallèlement au développement du tourisme procréatif et au déplacement des couples en désir d’enfant à l’étranger, dans des États autorisant cette pratique (1re Civ., 6 avril 2011, pourvoi no 09-66.486, Bull. 2011, I, no 71, 1re Civ., 6 avril 2011, pourvoi no 10-19.053, Bull. 2011, I, no 72 et 1re Civ., 6 avril 2011, pourvoi no 09-17.130, Bull. 2011, I, no 70 ; 1re Civ., 13 septembre 2013, pourvoi no 12-18.315, Bull. 2013, I, no 176 et 1re Civ., 13 septembre 2013, pourvoi no 12-30.138, Bull. 2013, I, no 176 ; 1re Civ., 19 mars 2014, pourvoi no 13-50.005, Bull. 2014, I, no 45). Les solutions issues des derniers arrêts, autorisant la transcription partielle des actes étrangers en ce qu’ils désignent le père biologique mais non en ce qu’ils désignent la mère d’intention, n’étaient donc pas transposables au cas d’espèce soumis à la première chambre civile (Ass. plén., 3 juillet 2015, pourvoi no 14-21.323, Bull. 2015, no 4, et Ass. plén., 3 juillet 2015, pourvoi no 15-50.002, Bull. 2015, no 4 ; Ass. plén., 5 octobre 2018, pourvoi no 12-30.138, publié au Bulletin ; 1re Civ., 5 juillet 2017, pourvoi no 16-50.025, Bull. 2017, no 164 et 1re Civ., 5 juillet 2017, pourvoi no 15-28.597, Bull. 2017, no 163 ; 1re Civ., 29 novembre 2017, pourvoi no 16-50.061, Bull. 2017, no 239 ; 1re Civ., 14 mars 2018, pourvoi no 17-50.021 : v. également, sur ces questions, la demande d’avis posée à la CEDH par l’arrêt, Ass. plén., 5 octobre 2018, pourvoi no 10-19.053, publié au Bulletin et l’avis rendu par la CEDH le 10 avril 2019).

Rappelons simplement qu’aux termes de l’article 16-7 du code civil, « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle », l’article 16-9 précisant que cette disposition est d’ordre public. La prohibition civile a été renforcée par un volet répressif aux articles 227-12 et 227-13 du code pénal. En outre, à l’exception d’un rapport d’information sénatorial de 2008 (« Contribution à la réflexion sur la maternité pour autrui », Rapp. inf. Sénat no 421, 2007-2008, 25 juin 2008), l’ensemble des rapports établis, tant lors de la précédente révision des lois de bioéthique (v., notamment, CCNE, avis, no 110, 1er avril 2010, « Problèmes éthiques soulevés par la gestation pour autrui ») qu’à l’occasion de l’actuelle révision, se sont prononcés dans le sens de l’absence de légalisation de la gestation pour autrui (Avis no 126 du Comité consultatif national d’éthique [CCNE] sur les demandes sociétales de recours à l’assistance médicale à la procréation, Avis no 129 du 25 septembre 2018 du CCNE, « Contribution du Comité consultatif national d’éthique à la révision de la loi de bioéthique 2018-2019 » ; Conseil d’État, section du rapport et des études, « Étude à la demande du Premier ministre, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ? », Étude adoptée en assemblée générale le 28 juin 2018, p. 77 et s.).

Se fondant sur ces dispositions, la première chambre civile de la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel d’avoir jugé que l’action en contestation de paternité exercée par un homme ayant eu recours à une telle convention sur le territoire national devait être déclarée irrecevable. Cette impossibilité pour le père biologique de contester la filiation résultant de la reconnaissance paternelle figurant sur l’acte de naissance de l’enfant lui interdisait, en application du principe chronologique prévu à l’article 320 du code civil, de faire établir le lien de filiation qu’il revendiquait.

Une telle solution paraissait d’autant plus justifiée au cas présent que la cour d’appel avait pris soin de vérifier qu’elle était conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant. Elle avait en effet relevé que celui-ci était élevé dans d’excellentes conditions par M. Y et son épouse depuis sa naissance, de sorte qu’il n’était pas de son intérêt de voir remettre en cause son lien de filiation, en dépit de l’existence d’un lien biologique avec M. X.

Elle avait précisé que cette solution ne préjudiciait pas au droit de l’enfant de connaître la vérité sur ses origines et constaté que le procureur de la République, seul habilité désormais à contester la reconnaissance de M. Y, avait fait savoir qu’il n’entendait pas agir à cette fin. Elle avait enfin rappelé que la solution n’emportait pas approbation de la façon dont le lien de filiation avait été établi avec M. Y, par une fraude à la loi sur l’adoption.

Ayant ainsi mis en balance les intérêts en présence (intérêt du père biologique, intérêt de l’enfant, intérêt de la société représenté par le ministère public, intérêt du père légal) et fait prévaloir l’intérêt de l’enfant, elle avait mis en œuvre les exigences conventionnelles résultant de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

On sait en effet que si la dimension biologique de la filiation revêt une importance particulière dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, en tant qu’élément de l’identité de chacun (CEDH, arrêt du 26 juin 2014, Mennesson c. France, no 65192/11, § 100 ; CEDH, arrêt du 13 juillet 2006, Jäggi c. Suisse, no 58757/00, § 38), les juges nationaux doivent, en cas de conflit entre la recherche de l’établissement d’une filiation biologique et des intérêts concurrents, procéder à une mise en balance des intérêts en présence.

Or, parmi ces intérêts concurrents, l’intérêt supérieur de l’enfant, qui est primordial, peut, dans certaines circonstances, appréciées in concreto, conduire à maintenir le lien de filiation légalement établi indépendamment de la réalité biologique (v., par exemple, CEDH, arrêt du 5 novembre 2002, Yousef c. Pays-Bas, no 33711/96 ; arrêt du 18 février 2014, A. L. c. Pologne, no 28609/08 ; CEDH, arrêt du 26 juillet 2018, Fröhlich c. Allemagne, no 16112/15).

Le pourvoi a en conséquence été rejeté, la Cour de cassation approuvant ainsi un arrêt qui avait opposé l’interdit d’ordre public de la gestation pour autrui à une action relative à la filiation, tout en prenant en considération, in concreto, l’intérêt supérieur de l’enfant.

Pour autant, une telle décision ne règle pas définitivement le sort de cet enfant, dont la mère reste juridiquement la mère porteuse, alors qu’elle ne l’élève pas et n’a plus aucun lien avec lui. Parallèlement, la femme qui l’élève ne dispose à ce jour d’aucun droit d’autorité parentale.

D’aucuns verront dans cette affaire tragique des arguments en faveur de la légalisation de la gestation pour autrui, afin d’éviter de pareilles dérives ; d’autres y puiseront au contraire des arguments en faveur d’un durcissement de la législation, afin de décourager toute forme de marchandisation de l’être humain. Quoi qu’il en soit, elle jette une lumière crue sur le statut éminemment fragile d’un enfant né d’une gestation pour autrui sur le territoire national et objet malheureux des désirs contrariés des adultes.