La transcription d’actes de naissance étrangers d’enfants nés d’une GPA désignant un homme en qualité de père et un autre en qualité de parent

1re Civ., 18 décembre 2019, pourvoi n° 18-11.815  et 1re Civ., 18 décembre 2019, pourvoi n° 18-12.327 analysés au rapport annuel de la Cour de cassation

En présence d’une action aux fins de transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant, qui n’est pas une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation, ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une convention de gestation pour autrui ni celle que cet acte désigne le père biologique de l’enfant et un deuxième homme comme père ne constituent des obstacles à la transcription de l’acte sur les registres de l’état civil, lorsque celui-ci est probant au sens de l’article 47 du code civil.

En droit français, les conventions de gestation pour autrui sont prohibées par l’article 16-7 du code civil, cette prohibition étant d’ordre public et régulièrement rappelée par la Cour de cassation (V. par exemple 1re Civ., 12 septembre 2019, pourvoi no 18-20.472, publié au Bulletin).

L’accès à ce mode de procréation étant, en principe, impossible en France, des couples de plus en plus nombreux y ont recours à l’étranger, dans des États qui l’autorisent, et, à leur retour, demandent la transcription de l’acte de naissance étranger de l’enfant sur les registres français de l’état civil. C’est la raison pour laquelle le contentieux s’est cristallisé, depuis quelques années, autour de cette formalité de transcription et, par suite, autour de l’article 47 du code civil, qui dispose que « tout acte de l’état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d’autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l’acte lui-même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ».

La jurisprudence de la Cour de cassation a évolué progressivement au cours des dix dernières années, après des décisions de la Cour européenne des droits de l’homme ayant constaté une violation, par la France, du droit au respect de la vie privée des enfants en raison du refus total de transcription des actes de naissance étrangers (CEDH, arrêt du 26 juin 2014, Mennesson c. France, no 65192/11 ; CEDH, arrêt du 26 juin 2014, Labassée c. France, no 65941/11 ; CEDH, arrêt du 21 juillet 2016, Foulon et Bouvet c. France, nos 9063/14 et 10410/14 ; CEDH, arrêt du 19 janvier 2017, Laborie c. France, no 44024/13).

Après deux arrêts de l’assemblée plénière du 3 juillet 2015 ayant tiré les conséquences des décisions de la Cour de Strasbourg en autorisant la transcription, sur les registres de l’état civil français, des actes de naissance de deux enfants nés à l’étranger, qui désignaient le père biologique et la femme ayant accouché comme mère (Ass. plén., 3 juillet 2015, pourvois no 14-21.323 et no 15-50.002, Bull. 2015, Ass. plén., no 4), la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que les actes de naissance étrangers des enfants devaient être transcrits en ce qu’ils désignaient le père des enfants, mais non en ce qu’ils désignaient comme mère une femme qui n’avait pas accouché (1re Civ., 5 juillet 2017, pourvois no 16-16.901 et no 16-50.025, Bull. 2017, I, no 164 ; 1re Civ., 5 juillet 2017, pourvoi no 15-28.597, Bull. 2017, I, no 163 ; 1re Civ., 29 novembre 2017, pourvoi no 16-50.061, Bull. 2017, I, no 239).

Elle a précisé que ce refus de transcription ne portait pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale des enfants dès lors, notamment, que l’adoption permettait, si les conditions légales en étaient réunies et si elle était conforme à l’intérêt de l’enfant, de créer un lien de filiation entre les enfants et l’épouse de leur père.

Dans les arrêts commentés, la première chambre civile de la Cour de cassation était à nouveau saisie de cette question délicate de la transcription d’actes de naissance étrangers d’enfants nés à l’issue d’un processus de gestation pour autrui.

Ces affaires revenaient après l’avis de la Cour européenne des droits de l’homme du 10 avril 2019 « relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention » et après l’arrêt de l’assemblée plénière du 4 octobre 2019 (Ass. plén., 4 octobre 2019, pourvoi no 10-19.053, publié au Bulletin) ayant admis la transcription totale d’actes de naissance désignant le père et son épouse, qui n’avait pas donné naissance aux enfants.

Les deux dossiers différaient de celui examiné par l’assemblée plénière en ce que les actes de naissance des enfants désignaient deux hommes et non un couple marié de sexe opposé.

Les deux couples d’hommes, l’un marié, l’autre pas, avaient eu recours à une convention de gestation pour autrui respectivement en Californie et au Nevada, où elle est légale. Les enfants étaient nés en 2014 et leurs actes de naissance avaient été établis aux États-Unis, conformément au droit local. Ces actes désignaient le père biologique et son époux ou compagnon comme « parent ». Dans l’un des couples, les deux hommes étaient de nationalité française, dans l’autre, l’un était français, l’autre belge. Dans les deux cas, les enfants vivaient au foyer des intéressés depuis leur naissance.

Le ministère public s’étant opposé à la transcription des actes de naissance sur les registres français de l’état civil, les intéressés avaient saisi le tribunal de grande instance de Nantes qui, par deux jugements du 23 mars 2017, avait admis la transcription intégrale des actes de naissance en France. Mais, par deux arrêts du 18 décembre 2017, la cour d’appel de Rennes avait rejeté la demande de transcription en ce que les actes désignaient le « père d’intention », procédant à la transcription partielle des actes en ce qu’ils désignaient le père biologique.

La question posée à la première chambre civile était donc la suivante : : l’acte de naissance étranger d’un enfant désignant un homme en qualité de père et un autre en qualité de parent peut-il être transcrit, en totalité ou en partie, sur les registres français de l’état civil ?

L’assemblée plénière de la Cour de cassation a admis, dans son arrêt du 4 octobre 2019, la transcription d’un acte de naissance désignant le père biologique et la « mère d’intention », en considération des exigences résultant de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, de la Convention internationale des droits de l’enfant et des circonstances de l’espèce. Elle a énoncé que la gestation pour autrui ne faisait pas, à elle seule, obstacle à la transcription de l’acte de naissance étranger.

Elle a ainsi posé en principe qu’« il se déduit […] de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales qu’au regard de l’intérêt supérieur de l’enfant, la circonstance que la naissance d’un enfant à l’étranger ait pour origine une convention de gestation pour autrui, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du code civil, ne peut, à elle seule, sans porter une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de l’enfant, faire obstacle à la transcription de l’acte de naissance établi par les autorités de l’État étranger, en ce qui concerne le père biologique de l’enfant, ni à la reconnaissance du lien de filiation à l’égard de la mère d’intention mentionnée dans l’acte étranger, laquelle doit intervenir au plus tard lorsque ce lien entre l’enfant et la mère d’intention s’est concrétisé » (§ 6).

Elle a en conséquence cassé l’arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait refusé la transcription des actes de naissance des enfants, au motif que celle-ci s’était fondée sur l’existence d’une convention de gestation pour autrui : « En statuant ainsi, par des motifs fondés sur l’existence d’une convention de gestation pour autrui à l’origine de la naissance des enfants, la cour d’appel a violé les textes susvisés » (§ 8).

Puis, statuant au fond, elle a considéré que le renvoi des parties à recourir à la procédure d’adoption, « alors que l’acte de naissance des deux filles a été établi en Californie, dans un cadre légal, conformément au droit de cet État, après l’intervention d’un juge, la Cour supérieure de l’État de Californie, qui a déclaré M. X…, père génétique et Mme X…, “mère légale” des enfants, aurait, au regard du temps écoulé depuis la concrétisation du lien entre les enfants et la mère d’intention, des conséquences manifestement excessives en ce qui concerne le droit au respect de la vie privée » des jumelles (§ 17).

Dans ses deux arrêts du 18 décembre 2019, la première chambre civile de la Cour de cassation, après avoir rappelé l’énoncé de principe dégagé par l’assemblée plénière, a étendu cette solution à un acte désignant le père biologique et son compagnon ou son époux, dès lors que l’acte étranger était régulier, exempt de fraude et conforme au droit de l’État dans lequel il avait été établi.

Rappelant les impératifs résultant du droit au respect de la vie privée et familiale des enfants et de l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant, et prenant en considération les difficultés susceptibles de se poser lorsque l’introduction d’une procédure d’adoption serait impossible (hypothèse de « parents d’intention » non mariés, relevée par la Cour européenne des droits de l’homme dans son avis du 10 avril 2019 ; la Cour relève cependant que cette procédure [l’adoption] n’est ouverte qu’aux parents d’intention mariés » [§ 57]) ou inadaptée à la situation des intéressés (délai excessif au regard du temps écoulé depuis la « concrétisation » du lien entre les enfants et les intéressés, relevé par l’assemblée plénière dans son arrêt du 4 octobre 2019), elle a décidé, afin d’unifier le traitement des situations, de faire évoluer sa jurisprudence.

Elle a en conséquence énoncé que ni la circonstance que l’enfant soit né à l’issue d’une gestation pour autrui, ni celle que l’acte de naissance étranger désigne le père biologique de l’enfant et un second homme comme père ou parent ne constituaient des obstacles à la transcription de l’acte, à condition toutefois que celui-ci soit probant au sens de l’article 47 du code civil, c’est-à-dire qu’il ait été établi en conformité avec la loi étrangère – « dans un cadre légal » et « conformément au droit de l’État » qui l’a dressé, pour reprendre les termes de l’assemblée plénière.

Elle a également rappelé – ce qui n’est pas sans incidence – que l’action aux fins de transcription des actes de l’état civil étrangers n’est pas une action en reconnaissance ou en établissement de la filiation (V. 1re Civ., 5 juillet 2017, pourvoi no 15-28.597, Bull. 2017, I, no 163 ; 1re Civ., 5 juillet 2017, pourvois no 16-16.901 et no 16-50.025, Bull. 2017, I, no 164 ; 1re Civ., 20 mars 2019, pourvois no 18-12.327 et no 18-50.008 ; 1re Civ., 20 mars 2019, pourvois no 18-11.815 et no 18-50.006).

On relèvera que la solution, procédant de la nécessaire prise en considération de l’intérêt de l’enfant, une fois né et présent sur le territoire national, rejoint celle du Conseil d’État, qui a jugé que des enfants nés à l’étranger d’une gestation pour autrui et dont l’acte de naissance désignait deux hommes comme pères ne pouvaient être privés du bénéfice de l’effet collectif attaché à la naturalisation du « parent d’intention », alors qu’il n’était pas soutenu que leurs actes de l’état civil, établis selon la loi applicable aux faits dans l’État étranger de naissance, étaient entachés de fraude ou n’étaient pas conformes à cette loi, sans qu’il soit porté une atteinte disproportionnée à ce qu’impliquait, en termes de nationalité, le droit au respect de leur vie privée, garanti par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CE, 31 juillet 2019, no 411984, publié au Recueil Lebon).

On rappellera enfin que, quelle que soit l’état de la législation et alors même qu’il existe un vide juridique, le juge judiciaire, et en l’occurrence, la première chambre civile est tenue de statuer afin de trouver une solution juridique à la situation de fait qui lui est soumise. La Cour de cassation a, ici, face à la réalité de certains couples en désir d’enfant qui n’hésitent pas à aller rechercher au-delà des frontières ce que la loi interne prohibe, tranché le litige en recherchant un équilibre entre l’interdit de droit interne et l’intérêt supérieur de l’enfant.